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OLG Hamm: Keine Kosten trotz Abmahnung (Porno-Party-Marke)
Die Parteien stritten um die Unterlassung der Verwendung der Kennzeichnung “Q” für Party- und Eventveranstaltungen.
Redaktionelle Leitsätze:
- Die Unterscheidungskraft der Wort-/Bildmarke “Q” mit der dargestellten (undurchsichtig wirkenden oder dunklen) Brille erweist sich auch in Bezug auf die Organisation und Durchführung von Liveveranstaltungen etc. als gering. Das Wortelement hat insoweit bereits nur überwiegend beschreibenden Charakter.
- Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen.
- Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, waren nicht Gegenstand der Abmahnung und führen daher nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.
- Ein vorliegender Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt und führen ebenso nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.
Abmahnungen
1. Sinn und Zweck der Abmahnungen
Abmahnungen sind aus rechtlicher Sicht dort erforderlich, wo der Abgemahnte die Rechtsverletzung nicht leicht erkennen kann (z. B. im Bereich Gewerblicher Rechtsschutz – insb. Marken-, Patent- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche, Namensschutz) oder in einem Dauerschuldverhältnis mit dem Abmahnenden auf ein gewisses Vertrauensverhältnis zählen darf (z. B. Arbeits- und Mietrecht). Ziel der Abmahnung ist es, einen Rechtsverstoß zu beseitigen. Erst wenn dieses Ziel nicht erreicht wird, kann erfolgreich Klage erfolgen und vom Verfahrensgegner die dazu erforderlichen Kosten verlangt werden. Wird die Klage ohne Abmahnung erhoben, so muss meist der Beklagten bei sofortigem Anerkenntnis nicht die Gerichtskosten tragen.
Die wirklich zur Vermeidung des Fehlverhaltens durchgeführte Abmahnung ist in der Regel sinnvoll, wenn sie angemessene Folgen androht und die notwendigen Klarstellungen herbeiführt. Klare und verständliche Abmahnungen mit eindeutigen Nachweisen bestehender Recht (z. B. Markennachweis per Kopie schon bei Abmahnung) sind dann angebracht und der Abgemahnte sollte das Verständnis aufbringen: “Glück gehabt! Da bin ich nochmals mit einem blauen Auge davon gekommen.”
In vielen Fällen ist dieses “blaue Auge” dann die Erstattung der Kosten der Gegenseite, also grundsätzlich Anwaltskosten.
2. Abmahnung entbehrlich
Eine Abmahnung ist aber insbesondere dann nicht erforderlich, wenn
- das Fehlverhalten so schwerwiegend ist, dass er sofort unterbunden werden muss
- das Vertrauensverhältnis so schwerwiegend verletzt ist, dass eine Fortsetzung nicht zugemutet werden kann (z. B. ein Buchhalter unterschlägt in seinem Arbeitsverhältnis Geld)
- die Verletzungshandlung bewusst und in mit Kenntnis der Rechtsfolgen eingegangen wird
3. Abmahnungsmißbrauch und das Phänomen Massenabmahnungen
Seit der Verbreitung des Internet und der Möglichkeiten automatisierten Suche nach Impessumsfehlern, falschen Widerrufsbelehrungen oder fehlerhaften Angaben zu Versandkosten, werden aber auch Massenabmahnungen durchgeführt. Diese haben zahlenmäßig dann einen solchen Umfang, dass mit Recht von einer “Abmahnwelle” gesprochen wird. Typisch ist dabei für viele Abmahnungen, dass diese zu anderen Zwecken als zur Beseitigung eines Fehlverhaltens durchgeführt werden. Solche Zwecke können die Absicht sein, Wettbewerber unter Druck zu setzen oder neue Produkte oder Referenzprojekte vom Markt zu nehmen, um eine eigene bessere Marktstellung durch die Verhinderung von Wettbewerb zu erreichen (Behinderung durch Abmahnung). Oft geht es auch schlicht darum behauptete Abmahnkosten einzustreichen oder anwaltliche Honorarforderungen zu generieren. Letzteres wurde auch in der Rechtsprechung bis hin zum BGH erkannt und als missbräuchlichen Abmahnung untersagt.
Mißbrauch wettbewerblicher Abmahnungen werden auch zunehmend in den Medien, Im Internet und in Blogs thematisiert. Auch die Stiftung Warentest hatte in Test 6/2006 schon auf eine ausufernde Verwendung wettbewerblicher Abmahnungen hingewiesen. Dort heißt es wörtlich: “Zunehmend geraten ahnungslose ebay-Verkäufer mit dem Markenrecht in Konflikt. Einige dubiose Firmen nutzen das und verschicken Abmahnungen über Tausende Euro.”
4. Rechtsgrundlage im UWG
Eine ausdrückliche Rechtsgrundlage für Abmahnungen existiert z. B. im UWG (§ 12 UWG). Sie hat sich aus einer (weit reichende) Herleitung der Rechtsprechung entwickelt. Diese hat insbesonder die Erstattung von Abmahnkosten nach den Regeln für die Geschäftsführung ohne Auftrag bejaht. Die Abmahnung läge im Interesse des Empfängers, da dieser so einen teureren Prozess verhindern könne. Tatsächlich ist eine Verletzung wettbewerblicher Rechte auch bekannter Gesetze (UWG, UrhG, BGB, PAngV, usw.) recht häufig.
In der Praxis hat die Erstattung der Abmahnkosten aber mittlerweile dazu geführt, dass zahlreiche Abmahnungen von Anwälten ausgesprochen werden, um damit Gebühren zu erzielen bzw. Wettbewerber durch Zahlung der Abmahnkosten zu schaden. (Fälle des Rechtsmißbrauchs) Wer eine Abmahnung erhält sollte daher prüfen lassen, ob die Abmahnung wegen einer behaupteten wettbewerblichen Verletzung überhaupt rechtmäßig ist. Bei einer solchen Prüfung der Verletzung wettbewerblicher Rechte sind es Gesetze (UWG, UrhG, BGB, PAngV, usw.) und die einschlägige Rechtsprechung, die zur Abfassung oder Prüfung der Abmahnung die Maßstäbe setzen.
5. Erste Checklisten für Abmahnungen
Im Fall von wettbewerblichen Abmahnung sind grundsätzlich folgende Dokumente für eine Prüfung des Falles erforderlich:
[Checkliste 2 - Abmahnung wettbewerblicher Verletzung]
- Abmahnungsschreiben (mit der genauen Bezeichnung des Adressaten, Datum des Schreibens (Einschreiben), Hinweis auf die eigenen Rechte – ggf. mit einem entsprechenden Nachweis (z. B. Kopie der Markenurkunde); der Verstoß der Verletzung ist möglichst genau zu beschreiben (z. B. Ablichtung einer Internetseite), sofortige Einstellung der Verletzung oder ggf. eine Frist bis zu deren Ablauf die Verletzung einzustellen ist und Androhung rechtlicher Konsequenzen, mit konkreter Nennung beabsichtigter Maßnahmen)
- Unterlassungserklärung
- Regelmäßig: Kostennote
- (Original-)Vollmacht des abmahnenden Anwalts
Zur Prüfung der Berechtigung der Abmahnung sind diese Dokumente dem eigenen Anwalt vorzulegen. Fehlen Dokumente – was zum Beispiel bei der Vollmacht zum Teil in der Praxis der Fall ist – ist vom Rechtsanwalt zu prüfen, ob dies Wirksamkeit der Abmahnung berührt.
Weiter wichtig ist immer der Tag (ggf. sogar in Einzelfällen die Uhrzeit) der Zustellung oder der sonstige Zugang der Abmahnung.
6. Abmahnkosten
Die Kosten einer rechtzeitigen und erforderlichen Abmahnung durch einen Anwalt sind grundsätzlich erstattungsfähig. Als Rechtgrundlage hierfür werden regelmäßig § 12 UWG, 97a UrhG, §§ 683, 670 BGB herangezogen. Das Argument der Rechtsprechung für die Kostenerstattung: Die Abmahnung ist selbst weniger kostenträchtig als ein gerichtliches Verfahren und daher im wohlverstandenen Interesse des Abgemahnten. Dies ist in der Praxis bei einigen Abmahnwellen nicht mehr festzustellen. Entsprechend wurde nunmehr in den § 4 des UWG – in Kraft seit dem 08.07.2004 eine Wettbewerbshandlung als unlauterer Wettbewerb angesehen, die die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck [...] beeinträchtigt. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung diese Grundsätze nun auch auf Abmahnungen mit horrenden Honorarforderungen erstrecken und diese selbst als rechtswidrig einstufen wird.
Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.ra-exner.de
UWG
Wettbewerbsrecht nach UWG
Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in seiner neuen Fassung vom 03.07.2004 dient nach § 1 UWG dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb. Wir beraten Sie gern zu Fragen der Lauterkeit im Wettbewerb:
- Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel (Kanzlei-Exner.de)
Allgemeine Informationen
Früher waren laut UWG generell Wettbewerbshandlungen im geschäftlichen Verkehr untersagt, die gegen die guten Sitten verstießen. Der Wortlaut der “guten Sitten” war jedoch ungenau und stark auslegungsbedürftig und die Urteile der Rechtsprechung gingen weit auseinander. 2004 trat ein neues UWG in Kraft. Dabei geht das neue Gesetz weiter von einem unbestimmten Rechtsbegriff (Generalklausel des § 3 UWG) des “unlauteren Wettbewerbs” aus, beschreibt diesen aber in den weiteren Normen des UWG genauer.
Vorraussetzung für das Eingreifen des Wettbewerbsrechts
Ob Sie Ansprüche gegen Ihre Mitbewerber oder Konkurrenten nach UWG geltend machen können, richtet sich nach den Anspruchsvoraussetzungen des Gesetzes (“Tatbestand”).
Vorraussetzung für das Eingreifen des UWG sind nach § 2 UWG
- eine Wettbewerbshandlung
- ein Marktteilnehmer
- ein Mitbewerber.
Klage- und Verfahrensgegner
Abmahnung, einstweilige Verfügung oder Klage kann sich gegen einen bestimmten Mit- bzw. Wettbewerber richten. Mit- bzw. Wettbewerber können u. a. Unternehmer nach § 14 Abs. 1 BGB sein. Das sind alle natürliche oder juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handeln.
Sonderregelung
Auch Verbraucherschutzvereinigungen bzw. -zentralen können gegen unlauteren Wettbewerb vorgehen. Dies sieht § 8 UWG vor. Sie können insb. eine Gewinnabschöpfung verlangen.
Beispiel: Gewinnabschöpfung wurde z. B. in Verfahren gegen Online-Abo-Fallen durchgesetzt.
Werbe-Recht / Verstoß gegen Grundsätze lauterer Werbung
Sehr viele Fälle der Praxis dienen dazu, die unzulässige Werbung von Wettbewerbern zu verbieten. Dies betrifft unzulässige Preiswerbung, falsche Kennzeichnung der Ware, unzulässige Bezeichnung des Herstellers oder Anbieters, fehlende Bevorratung der beworbenen Ware (“Lockangebote”) und viele Fälle mehr. Juristische Fallgruppen der unzulässigen Werbung sind:
- Rufschädigung (allgemein)
- unwahre Tatsachenbehauptungen, die den Kredit des Wettbewerbs-Unternehmers schädigen
- Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter, die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt
- Irreführung durch Kopplungsangebote, Zugaben und Geschenke
- Täuschung der Abnehmer über die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen
- Rufausbeute oder Rufschädigung (meist in Verbindung mit Markenverletzung)
- Absatzbehinderung, Boykott, Diskriminierung
- unzumutbare Belästigung (wie unverlangte E-Mail-Werbung [ SPAM ], Telefonwerbung ohne Einwilligung)
Rechtsdurchsetzung
Der aufgrund unlauteren Wettbewerbs Betroffene kann nach § 8 UWG Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr Unterlassung vom Konkurrenten bzw. Wettbewerber verlangen. Letzteres sogar bereits dann, wenn die Zuwiderhandlung droht. Ferner kann nach § 9 UWG Schadensersatz verlangt werden.
Regelung von Abmahnungen
Nach dem nunmehr neu gefassten § 12 UWG kann ein geschädigter Wettbewerber oder eine Verbraucher- bzw. Wettbewerbsverband auch mit einer Abmahnung vorgehen. Dies sollte auch unbedingt geschehen, um Prozesskosten bei sofortigem Anerkenntnis in einem Gerichtsverfahren zu vermeiden.
Zahlreiche Abmahnwellen haben inzwischen aber auch gezeigt. dass viele Abmahnungen rechtsmißbräuchlich sind. Ebenso kann vielfach dem abmahnenden Wettbewerber nachgewiesen werden, dass er selbst Wettbewerbsverstöße begeht. Hier ist es erforderlich, die Berechtigung der Abmahnung zu prüfen. Sofern eine Unterlassungserklärung verlangt wird und abgegeben werden sollte, muss diese oft eingeschränkt und umformuliert werden. Schließlich kann eine Gegenabmahnung ein Gleichgewicht der Kräfte wieder herstellen und zu einem Verzicht auch wechselseitige Ansprüche führen.
Was diese Web-Seite | Blog bietet
www.wettbewerbsrechtler.de bietet fachkundigen Rat und die Mitteilung aktueller Informationen zum Wettbewerbsrecht.
Die Informationen werden von dem/n Autoren – Links zu den Web-Seiten diese finden Sie in der rechten Navigationsspalte – eigenverantwortlich und kostenlos bereitgestellt.
Autor Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.ra-exner.de