1. Werbung gegenüber Endverbrauchern mit Nettopreisen und ohne Angabe der Bruttopreise ist unzulässig und kann von einem Wettbewerber abgemahnt werden.
2. Dennoch muss der Antragsteller für eine einstweilige Verfügung die Verfahrenskosten tragen, wenn ein vorheriges Anschreiben keine Abmahnung darstellt und insb. eine konkrete Wettbewerbsrüge deutlich macht.

Der vollständige Tatbestand des Urteils ist dargestellt auf gegen-abmahnung.de. Die Parteien streiten über die Kosten für eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung von Werbung gegenüber Endverbrauchern mit Nettopreisen, ohne den Bruttopreis zu nennen.

Aus den Gründen

“(…) Entgegen der Auffassung des Klägers stellt das Schreiben vom 18.06.2010 keine ordnungsgemäße Abmahnung dar. Zutreffend rügt der Verfügungsbeklagte, dass eine Abmahnung zumindest einen konkreten Umstand benennen muss, der gerügt wird. Abgesehen von den Rügen zu den Adwords, die nicht streitgegenständlich sind, moniert der Verfügungskläger ganz allgemein, dass sich der Verfügungsbeklagte wettbewerbswidrig verhalte wegen der Inhalte auf den Unterseiten auf dem Server. Dies ist in der Allgemeinheit unzureichend, um als konkrete Abmahnung aufgefasst zu werden. Es ist kein konkreter Punkt genannt, der beanstandet wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Website tatsächlich 3.900 Unterseiten umfasst, jedenfalls hätte es der Rüge eines konkreten Verhaltens bedurft. Ebenso ist unerheblich, ob der Verfügungsbeklagte das Schreiben als Abmahnung verstanden hat. Selbst wenn das der Fall ist, obwohl er in dem Schreiben den Begriff Abmahnung in Anführungszeichen setzt, wird auch in Verbindung mit dem Schreiben vom 18.06.2010 keine konkrete Wettbewerbsrüge deutlich. Das Antwortschreiben vom 21.06.2010 ist erkennbar sehr allgemein gehalten und nimmt auch auf keinen konkreten Vorwurf Bezug.

Von daher bleibt festzuhalten, dass mangels der Benennung eines konkreten Wettbewerbsverstoßes, der für den Verfügungsbeklagten auch nachzuvollziehen gewesen wäre, keine Abmahnung angenommen werden kann. Somit hat der Verfügungsbeklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, allerdings den geltend gemachten Anspruch unverzüglich anerkannt. Somit waren die Kosten des Rechtsstreits dem Verfügungskläger aufzuerlegen, zumal der Verfügungsbeklagte unwidersprochen dargelegt hat, dass er bei Benennung dieses konkreten Wettbewerbsverstoßes sofort eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hätte. Dies ist auch nachvollziehbar, da der Verfügungsbeklagte auch in diesem Verfahren umgehend den Anspruch anerkannt und die Abschlusserklärung abgegeben hat.”

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Die nachfolgende Pressemitteilung zum Urteil des BAG ist daher bei der Vertragsgestaltung im Arbeits- und Gesellschaftsrecht und bei Auseinandersetzungen um Wettbewerbsverbote oder Karenzentschädigung zu beachten.

BAG: Karenzentschädigung – „überschießendes“ Wettbewerbsverbot

Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich den Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot. Der Zehnte Senat hat entschieden, dass der Anspruch nicht voraussetzt, dass der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot insgesamt beachtet; es genügt die Einhaltung des verbindlichen Teils.

Die Beklagte stellt Fenster und Türen her. Sie vertreibt ihre Produkte ausschließlich an den Fachhandel. Der Kläger war für die Beklagte zuletzt als Marketingleiter tätig. Nach dem vereinbarten Wettbewerbsverbot war der Kläger verpflichtet, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für ein Unternehmen tätig zu sein, welches mit der Beklagten in Konkurrenz steht. Als Konkurrenzunternehmen galt danach auch ein Unternehmen, welches mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst ist. Der Kläger arbeitete nach seinem Ausscheiden im Streitzeitraum als selbständiger Handelsvertreter für einen Fachhändler und vertrieb Fenster und Türen an den Endverbraucher.

Die Vorinstanzen haben die Klage auf Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat Erfolg. Das Verbot, Fenster und Türen direkt an den Endverbraucher zu vertreiben, diente nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war daher insoweit unverbindlich. Da der Kläger das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet hat, besteht der Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. April 2010 – 10 AZR 288/09 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18. Dezember 2008 – 2 Sa 378/08 -

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In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte ein Handelsunternehmen seinen Internetauftritt so gestaltet, dass die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten weder auf der ersten sich öffnenden Internetseite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten “Allgemeine Geschäftsbedingungen” und “Service” sowie nach dem Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die von der Preisangabenverordnung vorgeschriebenen Angaben informieren, musste er von sich aus die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter “Service” durchsuchen. Ein Wettbewerber hatte dies beanstandet und das Handelsunternehmen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz verklagt. Landgericht und Oberlandesgericht Hamburg hatten der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Liefer- und Versandkosten müssten auf derselben Internetseite wie der Preis unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Waren stehen.

Der Bundesgerichtshof hat zwar bestätigt, dass der beanstandete Internetauftritt des beklagten Versandhändlers den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach. Er hat jedoch der Auffassung der Vorinstanzen widersprochen, die Preisangabenverordnung nötige dazu, die zusätzlichen Hinweise auf die Umsatzsteuer und die Liefer- und Versandkosten auf derselben Internetseite zu geben, auf der die Ware angeboten und der Preis genannt werde. Dem Internetnutzer sei bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfielen. Er gehe auch als selbstverständlich davon aus, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten. Es genüge daher, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben würden, die der Internetnutzer bei näherer Befassung mit dem Angebot noch vor Einleitung des Bestellvorgangs aufrufen müsse.

Vorinstanzen: OLG Hamburg, Urt. v. 12.8.2004 – 5 U 187/03; LG Hamburg, Urt. v. 4.11.2003 – 312 O 484/03

BGH, PM Nr. 139/2007

-***-

Anm. RA Exner: Offenbar fällt es immer noch vielen Händlern schwer, bei Fernabsatzgeschäften den geltenden Regeln zu folgen. Pflichtangaben (Impressum, Widerrufsrecht), Preisauszeichnung und Urheberrechte Dritter sind aber strikt zu beachten. Verstöße können kostspielige Abmahnungen von Wettbewerbern, Verbraucherverbänden oder z. B. den Inhabern von Urheberrechten nach sich ziehen.

Die Pressemitteilung faßt nochmal zusammen, was jeder Händler bei seinen Internet-Angeboten beachten sollte.

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Der Bundesgerichtshof hat die von den Vorinstanzen kontrovers beurteilte Frage, ob in entsprechenden Fällen eine Verpflichtung zur Preisangabe besteht, bejaht. Die speziellen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes und der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, nach denen die Tarife zu veröffentlichen seien, stünden der Anwendbarkeit der weiterreichenden Vorschriften der Preisangabenverordnung (PAngV) nicht entgegen. Die Werbung für eine spezielle Auskunft mit der hierfür maßgeblichen Telefonnummer enthalte bereits das Leistungsangebot, das nach der Preisangabenverordnung die Pflicht zur Angabe des Preises nach sich ziehe. Der Kunde brauche nur zum Hörer zu greifen, um die angebotene Auskunft zu erhalten; und schon sei er auch verpflichtet, die dafür anfallenden Gebühren zu zahlen. Die PangV gebiete, daß der Kunde über die Kosten der so beworbenen Leistung mit dem Leistungsangebot selbst informiert werde. Der Verbraucher habe ein wesentliches Interesse daran zu wissen, was die beworbene Leistung koste. Der wettbewerbsrechtlich begründeten Unterlassungsklage sei daher stattzugeben. Für die Entscheidung spiele es keine Rolle, daß der Gesetzgeber sich zur Zeit einer sondergesetzlichen Regelung der Preisauszeichnungspflicht im Telekommunikationsbereich befasse, sich dabei aber auf bestimmte telefonische Mehrwertdienste beschränke, beispielsweise der 0190- Nummern.

BGH, PM Nr. 87/2003

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Redaktionelle Leitsätze:

1. Die Unterscheidungskraft der Wort-/Bildmarke “Q” mit der dargestellten (undurchsichtig wirkenden oder dunklen) Brille erweist sich auch in Bezug auf die Organisation und Durchführung von Liveveranstaltungen etc. als gering. Das Wortelement hat insoweit bereits nur überwiegend beschreibenden Charakter.
2. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen.
3. Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, waren nicht Gegenstand der Abmahnung und führen daher nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.
4. Ein vorliegender Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt und führen ebenso nicht zur Kostenerstattung der Abmahnkosten.

Rechtsanwalt Siegfried Exner, Kiel – www.wettbewerbsrechtler.de

OLG Hamm: Abmahnung und Abmahnkosten nach Markenrecht und UWG

OLG Hamm, Urteil vom 01.06.2010, Az. I-4 U 224/09

Tenor:

• Die Berufung des Klägers gegen das am 10. November 2009 verkündete Urteil der I. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.
• Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
• Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A. Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Kosten für eine anwaltliche Abmahnung vom 03.02.2009 (= Anl. K 3) in Höhe von 1.376,83 € . Der Kläger, der Inhaber der Wort-/Bildmarke “Q” für die Dienstleistungsklassen 35, 41 (Leitklasse) und 42 (wie Anl. K 6) ist, hat vom Beklagten wegen einer WerbeE-Mail vom 27.01.2009 für die Veranstaltung “Q 2.0 ft. DJ T” (Anl. K 2) die Unterlassung der Verwendung der Kennzeichnung “Q” für Party- und Eventveranstaltungen verlangt. Der Beklagte gab daraufhin unter dem 12.02.2009 eine Unterlassungserklärung (wie Anl. K 4) ab, ohne jedoch die geltend gemachten Anwaltskosten zu erstatten. Der Kläger nahm diese mit Schreiben vom 03.04.2009 (Anl. K 5) an.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen entsprechenden Vollstreckungsbescheid vom 23.06.2009 erwirkt, gegen den der Beklagte fristgerecht Widerspruch eingelegt hat.

Der Kläger hat die Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids beantragt, der Beklagte die Aufhebung des Vollstreckungsbescheids und die Klageabweisung.

Wegen des näheren Sachverhalts in erster Instanz wird gemäß § 540 I ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 2 bis 4) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung, dass eine Verletzung der geschützten Wort-/Bildmarke des Klägers nicht festzustellen sei. Ein identisches Zeichen i.S.v. § 14 II Nr. 1 MarkenG sei nicht verwandt worden. Auch liege keine Verletzungshandlung nach § 14 II Nr. 2 MarkenG vor. Eine Verwechslungsgefahr sei insoweit nicht ersichtlich.

Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (S. 5 f.) verwiesen.

Der Kläger wehrt sich hiergegen mit seiner Berufung. Er meint, der Begriff “Q” sei für die eingetragenen Waren- und Dienstleistungsklassen nicht nur beschreibend. Er führe auch bereits seit dem Jahr 2005 unter dem Begriff “Q” u.a. Musikveranstaltungen, Live-Veranstaltungen, Partys und Events durch. Er habe sich mit seiner so genannten Partyreihe einen guten Ruf in der gesamten Partyszene in Deutschland erworben. Es liege eine eindeutige Verwechslungsgefahr vor. Er, der Kläger, sei bis zu der Rechtsverletzung durch den Beklagten der einzige Veranstalter von Partys gewesen, der in Diskotheken Veranstaltungen mit dem Namen “Q” durchgeführt habe. Seine Partyreihe sei bundesweit bekannt, habe einen guten Ruf und werde sehr stark besucht. Der Beklagte habe den geschützten Markennamen sowohl in identischer Form (ohne Zusätze) im Rahmen der streitgegenständlichen E-Mail als auch in verwechslungsfähiger Form (mit textlichem Zusatz) zur Kennzeichnung von Waren- und Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr verwandt. Dabei gehe das Landgericht auch fehlerhaft davon aus, dass das Wortelement “Q” seiner Marke im Gegensatz zur graphischen Gestaltung der Wort-/Bildmarke, nämlich der Farbgestaltung in Orange und der hinzugefügten Brille, keine prägende Bedeutung habe. Dem Wortteil komme insoweit die höhere Kennzeichnungskraft zu. Die beteiligten Verkehrskreise achteten nicht auf die rein dekorativen Bildelemente der Marke, sondern auf ihren Wortbestandteil. Das Wortelement “Q” stehe bei seiner Marke eindeutig im Vordergrund. Die bildliche Darstellung trete dahinter zurück. Das Wortelement sei zumindest mit einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft versehen. Der Beklagte habe durch die Verwendung des zugunsten des Klägers geschützten Markennamens seinen guten Ruf und den seiner Partyreihe für seine eigenen Belange auszunutzen versucht. Die bildlichen Elemente träten auch in der E-Mail des Beklagten hinter dem Wortbestandteil “Q” zurück. Dadurch, dass der Beklagte seine Party unter dem Begriff “Q 2.0 ft. DJ T” veranstaltet habe, beziehe er sich durch diese Zusätze noch mehr und verstärkt auf den Begriff “Q”. Weiterhin habe das Landgericht verkannt, dass seine Abmahnung auch auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gestützt worden sei. Es liege einerseits eine unlautere Ausnutzung des guten Rufs gem. § 6 II Nr. 4 UWG und andererseits durch das Weglocken der Partybesucher durch die Verwendung des Begriffs “Q” eine Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG vor. Ferner sei der Beklagte wegen Nichtbenennung jedenfalls eines Gesellschafters seiner GbR mit vollständigem Namen wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 6 I Nr. 2 TMG abgemahnt worden.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid vom 19.06.2009 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen. Er meint, der Begriff “Q” habe einen bloß beschreibenden Charakter und eine sehr geringe Kennzeichnungskraft hinsichtlich der geschützten Wort-/Bildmarke. Entscheidend für den Gesamteindruck sei die orangefarbene Sonnenbrille. Die von ihm gewählte grafische Darstellung für die Veranstaltung “Q 2.0 ft. DJ T” enthalte keine grafischen Elemente, die mit der Wort-/Bildmarke des Klägers verwechselt werden könnten. Das rein beschreibende Wort könne durch die Kombinierung mit der Grafik und Eintragung als Wort-/Bildmarke nicht den Schutzumfang einer reinen Wortmarke beanspruchen. Eine Verwechslungsgefahr zwischen der von ihm geführten Veranstaltung und den Veranstaltungen, die der Kläger durchführe, sei nicht gegeben. Es werde nochmals bestritten, dass der Kläger mit seiner orangefarbenen Wort-/Bildmarke einen Bekanntheitsgrad erreicht habe, der die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft begründen könne. Zu bestreiten sei ferner, dass er, der Beklagte, von dem angeblichen guten Ruf des Klägers und dessen angeblichen, bis dato nicht nachgewiesenen zahlreichen bundesweiten Partys, Kenntnis gehabt habe.

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Er kann von dem Beklagten nicht aus §§ 683 S. 1, 677, 670 BGB die Zahlung der streitgegenständlichen Abmahnkosten von 1.376,83 € verlangen. Die Abmahnung vom 03.02.2009 entsprach nicht dem Willen des Beklagten, da sie in Bezug auf die beanstandete Markenverletzung nicht berechtigt war.

I. 1. Ein Unterlassungsanspruch besteht zunächst nicht aus § 14 II Nr. 1 MarkenG. Ein identisches Zeichen hat der Beklagte schon deshalb nicht benutzt, weil der Beklagte in der fraglichen Mail gerade auch die grafischen Elemente der geschützten Wort-/Bildmarke, so die Zeichengestaltung, die Schreibweise in orange und den Brillenbestandteil nicht verwendet hat.

2. Ebenso wenig ist ein Anspruch aus § 14 II Nr. 2 MarkenG begründet. Nach dieser Regelung ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der hiervon erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

a) Zugunsten des Klägers besteht insoweit Markenschutz. Er ist Inhaber der deutschen Wort-/Bildmarke ######.2 “Q”. Eine irgendwie geartete Erlaubnis zur Nutzung der Marke durch den Beklagten bestand nicht.

b) Eine Verwechslungsgefahr ist indes zu verneinen. Die Beurteilung der Verletzungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2008, – Interconnect/T-InterConnect; NJW-RR 2009, 536 – Schuhpark). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR 2007, 700 – Limoncello).

Die Unterscheidungskraft der Wort-/Bildmarke “Q” mit der dargestellten (undurchsichtig wirkenden oder dunklen) Brille erweist sich auch in Bezug auf die Organisation und Durchführung von Liveveranstaltungen etc. als gering. Das Wortelement hat insoweit bereits nur überwiegend beschreibenden Charakter. Es werden schlicht “Freunde” des “Pornos” angesprochen. Der Begriff weist auf eine Freundschaft zu einer bestimmten Vorliebe hin und ist im Hinblick auf diese bloße Verknüpfung kaum anders zu werten als ein Sportsfreund, Kunstfreund oder ein Fan, z.B. ein Filmfan, für jedwedes andere Interessengebiet. Man interessiert sich hierfür, mag es gut finden, im Streitfall eben den Bereich der Pornographie. Der Kunstfreund besucht Ausstellungen und Museen. Der Filmfan geht etwa ins Kino. Ein Pornofreund mag Pornographie konsumieren, wie auch immer sie ihm dargeboten wird, so auch im Zusammenhang mit dem Besuch einer Unterhaltungs- oder Liveveranstaltung, die pornographische Inhalte oder Anknüpfungen beinhalten kann. Insofern verweist der Begriff überwiegend beschreibend über die angesprochenen Menschen auf das weite Spektrum der Pornographieangebote. Es kann zwar aus zwei mehr oder weniger beschreibenden Begriffen auch ein einprägsamer Kombinationsbegriff entstehen, der als solcher wiederum eine individuelle Eigenart aufweist. Diesem kommt damit aus Sicht des Verkehrs ausreichende Unterscheidungskraft im Hinblick auf die Herkunft der geschützten Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen zu (vgl. BGH GRUR 2008, 1108, 1111 –Haus & Grund III). Hier stellt sich der Begriff “pornofreund” auch in Verbindung mit der Brille aber keineswegs als besonders kreativ, ungewöhnlich und einprägsam in diesem Sinne dar. Er hat insgesamt im Hinblick auf die geschützten Dienstleistungen nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Was die Überschneidung der Dienstleistungen angeht, ist nahezu von einer Identität auszugehen. Maßgeblich ist insoweit die Eintragung. Auf die konkrete Nutzung der Marke durch den Kläger kommt es nicht an. Der Schutzumfang der Klagemarke (insbes. Klasse 41) umfasst gerade auch die Organisation und Durchführung von Live-Veranstaltungen, Shows etc., die der Beklagte ebenfalls bewirbt und durchführt.

Die Zeichenähnlichkeit ist alsdann wiederum nur sehr gering. Zu beachten ist, dass der Begriff “Q” eben nicht als reine Wortmarke geschützt ist. Es besteht insoweit, zumal der Wortbestandteil weithin nur beschreibend ist, kein Elementenschutz.

Die beiderseitigen Darstellungen unterscheiden sich gravierend. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Es mag durchaus sein, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 – Thomson Life; BGH GRUR 2005, 326 – il Padrone/Il Portone). Vorliegend aber handelt es sich weder um einen derart komplexe Marke, noch ist der textliche Teil, den die Beklagte genutzt hat, in erster Linie allein prägend. Auch mag es im Einzelfall sein, dass die beteiligten Verkehrskreise in häufigen Fällen nicht auf das dekorative Bildelement und die Farbgebung, sondern eher auf den Textbestandteil achten. Angesichts des flachen Begriffs der “Q” sind im Streitfall als mitprägend aber gleichfalls die grafischen Bestandteile (insbesondere die Brille) anzusehen. Die Bildelemente können insofern keineswegs in durchschlagender Weise ausgeblendet werden.

Schon der textliche Teil in der Darstellung (…)

Mangels Verwechslungsgefahr scheiden markenrechtliche Unterlassungsansprüche insoweit aus.

II. 1. Was die neu geltend gemachten Ansprüche aus §§ 8 I, III Nr. 1; 3; 6 II Nr. 4 UWG und § 4 Nr. 10 UWG angeht, ist schon festzustellen, dass diese nicht Gegenstand der Abmahnung waren. Diese können nunmehr nicht nachträglich die Berechtigung der Abmahnung begründen. Entsprechende Verstöße wurden überhaupt nicht abgemahnt. Überdies dürften, was letztlich dahinstehen kann, die Voraussetzungen dieser Verstoßnormen nicht nachgewiesen sein.

2. Soweit der Kläger ferner auf einen Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. 6 I Nr. 2 TMG zurückkommt, ist zunächst zwar zu konstatieren, dass dieser auch mit der Abmahnung vom 03.02.2009 geltend gemacht war (dort S. 2 f.). Dieser ist aber für die Kostenrechnung des Klägers letztlich nicht von Belang. Die Unterwerfung ist – nach der insoweit vorgelegten Anl. K 4 – nur hinsichtlich des vermeintlich markenrechtlichen Verstoßes erfolgt. Mit der Annahme vom 03.04.2009 (Anl. K 5) wurde auch mitnichten beanstandet, dass man sich wegen des TMG-Verstoßes nicht auch unterworfen habe. Dieser Verstoß wurde, soweit ersichtlich, nicht weiter verfolgt. Jedenfalls hat der Kläger selbst die Höhe des Streitwertwerts von 30.000,- € allein aus der angeblichen Markenrechtsverletzung hergeleitet. Selbst die Klageschrift im vorliegenden Verfahren erwähnt einen Verstoß nach dem TMG nicht. Hieraus hat der Kläger die Kostenansprüche selbst nicht hergeleitet. Die hier streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten beruhen ausweislich gerade auch der Klageschrift (vgl. insbes. S. 3) allein auf der beanstandeten Markenverletzung. Ein etwaiger Verstoß gegen das TMG kann die streitgegenständliche Kostenforderung nicht mehr rechtfertigen.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Vorinstanz: Landgericht Bielefeld, 10 O 75/09

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Das Berufungsgericht hat der Beklagten teilweise Recht gegeben: E-Plus missbrauche unter Verstoß gegen Art. 82 EG (jetzt: Art 102 in der Fassung der Verträge von Lissabon) ihre marktbeherrschende Stellung auf dem maßgeblichen Markt der Zustellung von Anrufen in ihrem Mobilfunknetz, wenn sie den Einsatz von GSM-Gateways generell untersage. E-Plus sei jedoch nicht verpflichtet, die Karten zu Endkunden-Konditionen zur Verfügung zu stellen. Sie dürfe vielmehr ein angemessenes Entgelt verlangen und dem Einsatz von GSM-Gateways angepasste besondere Nutzungsbedingungen vereinbaren.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs handelt E-Plus durch die Weigerung, SIM-Karten zum Zweck des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verfügung zu stellen, nicht missbräuchlich i.S. von Art. 82 EG. Maßgeblich dafür war, dass der Zugang zu dem Mobilfunknetz von E-Plus durch Verfügung der Bundesnetzagentur nach § 21 TKG dahingehend reguliert worden ist, dass E-Plus die Zusammenschaltung ihres Mobilfunknetzes mit anderen Telefonnetzen an einem festen Übergabepunkt zu einem von der Bundesnetzagentur festgesetzten Verbindungsentgelt gewähren muss. Ein Unternehmen, das für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung hat, handelt daher grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt nur unter den von der Regulierungsbehörde nach § 21 TKG festgesetzten Bedingungen gewährt.

Vorinstanz: OLG Düsseldorf – Urteil vom 13. März 2008 – VI U (Kart) 29/06/10

BGH, PM Nr. 132/2010

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